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Exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS

É de conhecimento geral que a operação de fornecer energia elétrica é
passível de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS). Contudo, as empresas que fornecem tais serviços, juntamente com os
Estados, cobram o ICMS sobre a Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), argumentando de serem
devidas, em razão da remuneração pela utilização da rede de distribuição de energia
elétrica, bem como da rede básica do sistema de transmissão.

À luz do enunciado da súmula n° 166 do Superior Tribunal de Justiça 1 –
STJ, conclui-se que o ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não o serviço de transporte de transmissão e
distribuição de energia elétrica.

Ao julgar o Recurso Especial nº 1.267.162 – MG, o Ministro Relator do
STJ, Herman Benjamin, entendeu que tanto a TUSD quanto a TUST não compõem
a base de cálculo do ICMS, ou seja, as empresas fornecedores de energia elétrica,
em regra, não deveriam cobrar as mencionas tarifas dos contribuintes.

Todavia, ainda não há unanimidade em âmbito jurídico acerca da matéria
sob exame. Tal discussão se arrasta há anos e, em resumo, versa sobre o direito de
os consumidores não pagarem ICMS sobre os valores pagos a título de TUST e
TUSD, uma vez que, embora componham o preço final da energia elétrica, tais
tarifas não se confundem com o valor pago pela energia elétrica propriamente dita e
não há previsão de incidência do ICMS sobre o transporte e distribuição de energia
elétrica.

Assim, a legalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo
do ICMS será definida pela Primeira Seção do STJ, em julgamento submetido ao rito
dos recursos repetitivos 2 .

Atualmente, os processos que tratam sobre o assunto encontram-se
sobrestados em âmbito nacional, afetado sob o número 986, sendo escolhidos para
o julgamento por amostragem três recursos: REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e
EREsp 1.163.020.

1 “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

2 O art. 1.036 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que, “quando houver
multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, a análise do mérito
recursal pode ocorrer por amostragem, mediante a seleção de recursos que representem de maneira
adequada, a controvérsia”. Recurso repetitivo, portanto, é aquele que representa um grupo de
recursos especiais que tenham teses idênticas, ou seja, que possuam fundamento em idêntica
questão de direito.

Por fim, bom é lembrar que diante do impasse sobre a matéria analisada
neste artigo, ainda é cabível ao contribuinte ingressar com ação judicial requerendo
a exclusão da TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS, por se tratar de
cobrança, a nosso ver, claramente inconstitucional e ilegal, bem como requerer o
ressarcimento das quantias pagas indevidamente, a tal título, nos últimos 5 anos a
contar do dia da propositura da ação.


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